Nevenwerkzaamheden Werkgevers opgelet: wijziging nevenwerkzaamhedenbeding per 1 augustus 2022
Als gevolg van de implementatie van de Europese Richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden (Richtlijn (EU) 2019/1152) worden per 1 augustus 2022 nieuwe wettelijke bepalingen van kracht. Op 19 april 2022 heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel aangenomen en de verwachting is dat ook de Eerste Kamer het wetsvoorstel binnenkort aanneemt. De richtlijn bevat onder andere minimumrechten voor de werknemer en beoogt bescherming te bieden aan werknemers met onzekere arbeidsvoorwaarden. De implementatie van de richtlijn brengt een aantal ingrijpende wijzigingen met zich. In een blogreeks informeren we u de komende tijd over de belangrijkste veranderingen. In het eerste deel stonden we stil bij de wijzigingen met betrekking tot de scholingsplicht en het studiekostenbeding. In deze tweede blog besteden we aandacht aan de wijzigingen met betrekking tot het verbieden van nevenwerkzaamheden.
Nieuw: artikel 7:653a BW
In de praktijk is het vrij gebruikelijk om een nevenwerkzaamhedenbeding op te nemen in een arbeidsovereenkomst. In een dergelijk beding wordt het verrichten van arbeid voor een ander verboden, dan wel onderhevig gemaakt aan toestemming. Op dit moment kent de wet geen expliciete voorschriften met betrekking tot het nevenwerkzaamhedenbeding. Door de implementatie van de richtlijn komt hier verandering in en wordt artikel 7:653a BW geïntroduceerd.
Het nieuwe artikel bepaalt dat een beding waarbij de werkgever verbiedt of beperkt dat de werknemer voor anderen arbeid verricht buiten de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht bij die werkgever, nietig is, tenzij dit beding kan worden gerechtvaardigd door objectieve redenen. Verder bepaalt het artikel dat de werkgever de werknemer niet mag benadelen als een werknemer gebruik maakt van dit recht.
Rechtvaardiging op grond van objectieve redenen
De richtlijn noemt een aantal rechtvaardigingsgronden voor het verbieden van nevenwerkzaamheden: gezondheid en veiligheid, de bescherming van vertrouwelijkheid van bedrijfsinformatie, de integriteit van overheidsdiensten of het vermijden van belangenconflicten. In de toelichting bij het wetsvoorstel is benadrukt dat deze lijst met rechtvaardigingsgronden niet limitatief bedoeld is. De Sociale Partners hebben nadere toelichting en voorbeelden van deze rechtvaardigingsgronden gevraagd, maar tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer heeft de Minister van SZW benadrukt dat zuivere implementatie van de richtlijn wordt nagestreefd en dat de rechtvaardigingsgronden moeten worden gevormd in de rechtspraak. Als voorbeeld noemde zij wel de situatie waarin het verrichten van arbeid voor een ander leidt tot overtreding van de arbeidstijdenwetgeving. In dat geval heeft de werkgever een objectieve grond om die nevenwerkzaamheden te verbieden. Andere voorbeelden of een toelichting op de vraag wanneer sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond ontbreekt en zal in de rechtspraak moeten worden uitgekristalliseerd.
Nietig beding
Als de werkgever geen objectieve grond heeft, is het beding dus nietig. De werkgever kan in dat geval de werknemer niet verhinderen werkzaamheden elders te verrichten. Het is overigens niet noodzakelijk dat het beding zelf een objectieve rechtvaardiging bevat. Indien de rechtvaardigingsgrond niet is opgenomen in het beding, maar de objectieve rechtvaardiging voor het verbod wordt gegeven op het moment dat de werkgever het beding inroept, dan is daarmee voldaan aan de wettelijke vereisten. Het is tevens toegestaan om het verrichten van nevenwerkzaamheden onderhevig te maken aan toestemming. Het onthouden van toestemming zal in die gevallen door de werkgever gerechtvaardigd moeten worden met een beroep op een objectieve grond. Als de werknemer het niet eens is met de door de werkgever gegeven objectieve rechtvaardiging, dan zal de werknemer hier tegen moeten procederen. Onduidelijk is nog de situatie indien de objectieve rechtvaardiging wél in het beding is opgenomen, maar uiteindelijk niet kwalificeert als objectieve rechtvaardigingsgrond in de zin van artikel 7:653a BW. Is het beding dan sowieso nietig of kan het beding nog herleven als de werkgever alsnog een objectieve rechtvaardiging geeft? Tot op heden heeft de minister hier geen duidelijk antwoord op gegeven.
Wat betekent dit voor de praktijk?
Het gevolg van de inwerkingtreding van artikel 7:653a BW is dat een beding dat nevenwerkzaamheden beperkt of verbiedt buiten de werktijd bij de werkgever nietig is, tenzij daar een objectieve rechtvaardigingsgrond voor is gegeven of kan worden gegeven. Dit heeft gevolgen voor werkgevers en werknemers. Nu het niet noodzakelijk is dat de rechtvaardigingsgrond in het beding zelf wordt opgenomen, betekent dit niet dat ieder nevenwerkzaamhedenbeding per definitie nietig wordt met ingang van 1 augustus 2022. Sterker; voor nu lijkt het voor werkgevers verstandiger om de rechtvaardigingsgrond sowieso niet in het beding op te nemen, aangezien dan de kans bestaat dat het beding wel direct nietig is als de rechtvaardigingsgrond niet zou kwalificeren als objectieve rechtvaardigingsgrond in de zin van artikel 7:653a BW. Voor nieuwe (model)arbeidsovereenkomst raden wij aan om in het nevenwerkzaamhedenbeding op te nemen dat een werknemer toestemming moet vragen voor het verrichten van nevenwerkzaamheden. Als de toestemming wordt geweigerd, dan zal de werkgever vanzelfsprekend wel moeten kunnen onderbouwen waarom hij dat doet. Belangrijk is in ieder geval dat een werkgever zich goed bewust is van de plicht tot het geven van een objectieve rechtvaardigingsgrond. Het wetsvoorstel en de parlementaire geschiedenis zijn niet duidelijk over wanneer er precies sprake is van een dergelijke grond. De praktijk zal dus moeten uitwijzen in welke gevallen het de werkgever niet is toegestaan nevenwerkzaamheden te verbieden.
Indien u twijfelt over de houdbaarheid van een nevenwerkzaamhedenbeding of als u een andere vraag heeft naar aanleiding van deze blog, neem dan contact op met Rosa Cats (cats@boontje.nl) of Lisa van der Geest (vandergeest@boontje.nl). Dit kan ook telefonisch via 020-572 7190.