Actueel Hoe vrijwillig is de mediation als de bedrijfsarts dat adviseert?

In de praktijk komt het geregeld voor dat een bedrijfsarts aan werkgever en werknemer adviseert om met elkaar en “met een onafhankelijke derde” het gesprek aan te gaan om een arbeidsconflict op te lossen. Een arbeidsconflict dat naast medische beperkingen bijdraagt aan het ontstaan van en/of het in stand houden van de arbeidsongeschiktheid. Werknemers die na dat advies weigeren om aan de mediation deel te nemen, lopen het risico dat de werkgever hen een loonsanctie oplegt en de salarisbetaling stopt.

Uitgangspunt van mediation is naast vertrouwelijkheid ook vrijwilligheid van de deelnemers. Die vrijwilligheid staat in de praktijk regelmatig op gespannen voet met de feitelijke situatie, zoals die van de beschreven arbeidsongeschikte werknemer en het advies van de bedrijfsarts om mediation in te gaan. Ook in gevallen waar sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie en mediation (door een van beide partijen) wordt voorgesteld, kan de andere partij eigenlijk niet anders dan instemmen omdat, bij een weigering om in mediation te gaan, de weigerende partij het risico loopt dat de rechter zal oordelen dat de betreffende partij de verstoorde verhouding in de hand heeft gewerkt of niet aan de oplossing daarvan heeft meegewerkt.

Dat is zeker voor werkgevers regelmatig een belangrijke reden om mediation voor te stellen. Een advocaat kan van dat krachtenspel makkelijk gebruik maken. Voor een mediator is de spanning (rond de (al dan niet vrijwilligheid) vaak voelbaar. Naast geheimhouding is ook de vrijwilligheid een van de belangrijke uitgangspunten van mediation. Hoewel de dreiging met een loonsanctie en de impliciete dreiging van het (negatieve) oordeel van de rechter in een eventuele ontbindingsprocedure af lijkt te doen aan de vrijwilligheid in mediation, wordt de vrijwilligheid in mediation regelmatig zo uitgelegd dat elk van de partijen kan, zodra zij met elkaar in mediation spreken, de mediation op elk gewenst moment weer verlaten en niet gedwongen worden om aan de mediatontafel te blijven zitten. Gelet op het feit dat het weglopen dan valt onder de geheimhouding in mediation, kan dat niet tegen de betreffende partij (bijvoorbeeld in een procedure) worden gebruikt.

Door deze praktijk en de spanning die soms rond de vrijwilligheid bestaat, lijkt er soms een onwenselijke rituele dans te ontstaan, waar eigenlijk geen van partijen iets mee opschiet. Het wettelijk stelsel lijkt sommige partijen daartoe te verleiden en als advocaat en mediator is het de kunst om tussen al die uitdagingen de juiste weg te vinden.

Wil je meer te weten komen over het arbeidsrecht en mediation? Volg onze pagina en blijf op de hoogte.

Tekst: Wouter Hes