Door Suzan van der Meer
02 februari 2024

Actueel Mediationclausule rechtens afdwingbaar. De A-G benadrukt het sterk toegenomen belang dat gehecht wordt aan mediation

Recentelijk heeft advocaat-generaal (AG) De Bock de Hoge Raad (HR) geadviseerd over de afdwingbaarheid van een mediationclausule in een overeenkomst tussen twee partijen. Een mediationclausule is een schriftelijke afspraak tot mediation die partijen overeenkomen voor het geval een geschil tussen hen zal ontstaan. Deze afspraak wordt op voorhand gemaakt, dus vóórdat partijen eventueel een geschil hebben. Als dan op enig moment een geschil ontstaat, kan zich de vraag voordoen of een dergelijke mediationclausule afdwingbaar is. Met andere woorden: zijn partijen gehouden eerst mediation te beproeven alvorens het geschil aan een rechter (of arbiter) voor te leggen?

In de discussie over de afdwingbaarheid van een mediationclausule wordt vaak gewezen op het spanningsveld tussen enerzijds het vrijwillige karakter van mediation en anderzijds het beginsel dat gemaakte afspraken moeten worden nagekomen. Ook de HR benadrukte de vrijwilligheid van mediation in 2006 in een zaak waarin was afgesproken mediation te proberen. In de literatuur en in de feitenrechtspraak wordt de vraag of een mediationclausule afdwingbaar is vaak in lijn met deze beschikking uit 2006 beantwoord. Pas nu ligt een dergelijke vraag weer voor bij de HR, waarbij de HR zich dient uit te laten over de vraag of een tussen professionele partijen overeengekomen mediationclausule in een arbitraal beding rechtens afdwingbaar is.

De AG is van mening dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Volgens de AG heeft als uitgangspunt te gelden dat partijen een juridisch bindende afspraak kunnen maken tot het beproeven van mediation voordat een procedure bij een arbiter of rechter aanhangig wordt gemaakt en dat als een dergelijke afspraak is gemaakt, deze dan ook afdwingbaar is. Als een partij zich vervolgens niet houdt aan zo’n mediationclausule en de wederpartij op dit punt verweer voert, moet de arbiter of rechter de procedure volgens de AG aanhouden, totdat partijen de mediationclausule zijn nagekomen. De mediationclause wordt dan als het ware beschouwd als opschortende voorwaarde voor de bevoegdheid van de arbiter of rechter.

De AG merkt verder nog op dat het niet naleven van een mediationclausule geheel zonder gevolgen laten niet alleen moeilijk te begrijpen is, maar dat dit ook haaks staat op het sterk toegenomen belang dat gehecht wordt aan mediation, als buitengerechtelijke methode van geschilbeslechting.

Kort gezegd, de vrijwilligheid van het middel van mediation staat er volgens de AG niet aan in de weg dat partijen een verplichting om mediation te beproeven overeen kunnen komen en een dergelijke afspraak rechtens afdwingbaar is. Of de HR het advies van de AG volgt zal moeten blijken. De uitspraak van de HR is bepaald op 28 juni 2024.

Tekst: Suzan van der Meer