Reorganisatie Reorganiseren stap 3: de herplaatsingsverplichting

Eerder schreven wij naar aanleiding van het Boontje reorganisatie-stappenplan over de reden (stap 1) en de selectie (stap 2) in het kader van reorganiseren.

In deze blog staat de herplaatsingsverplichting (stap 3) centraal. Op grond van artikel 7:669 lid 1 BW kan de werkgever de arbeidsovereenkomst alleen opzeggen wegens bedrijfseconomische omstandigheden, als herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn (al dan niet met behulp van scholing), in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. De herplaatsingsverplichting is een inspanningsverplichting, geen resultaatsverplichting. Van de werkgever wordt een actieve houding verwacht. Het enkel sturen van een interne vacaturelijst of het zonder nadere onderbouwing stellen dat herplaatsing niet mogelijk is of in de rede ligt zijn daarvoor onvoldoende. Als een werkgever niet aan de herplaatsingsverplichting voldoet, dan zal het UWV de ontslagaanvraag mogelijk afwijzen, met alle gevolgen van dien.

Passende functie

Een functie is passend, als deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. Uit de rechtspraak volgt dat de werkgever met stukken inzichtelijk moet maken en moet onderbouwen of een functie passend (te maken) is.

Let op! Een passende functie moet niet worden verward met een uitwisselbare functie. Bij een passende functie wordt gekeken naar de subjectieve en persoonlijke mogelijkheden van de werknemer. De uitwisselbaarheid (zie hierover stap 2) is daarentegen een objectieve toets op basis van het functieprofiel, waarbij de vaardigheden van de werknemer in kwestie buiten beschouwing moeten worden gelaten.

Bij de beoordeling of er binnen de organisatie een passende functie beschikbaar is, moet rekening worden gehouden  met functies waarvoor al een vacature bestaat, of waarvoor naar verwachting binnen een redelijke termijn een vacature zal ontstaan. Deze redelijke termijn is gelijk aan de wettelijke opzegtermijn van de werkgever (die afhankelijk van de duur van het dienstverband één tot vier maanden bedraagt) en vangt aan op de datum waarop het UWV zijn beslissing geeft op de ontslagaanvraag. Het UWV beslist meestal binnen vier tot acht weken na indiening van de ontslagaanvraag. Dat betekent dat de werkgever, afhankelijk van de opzegtermijn, bij de beoordeling van de herplaatsingsmogelijkheden tenminste twee maanden vooruit zal moeten kijken.

Naast functies waarvoor een vacature bestaat of zal ontstaan, moet rekening worden gehouden met passende functies die vervuld worden door uitzendkrachten, oproepkrachten, ingeleend personeel (anders dan payrollwerknemers), werknemers die de pensioengerechtigde leeftijd hebben bereikt, ZZP’ers en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die binnen voornoemde redelijke termijn eindigt. Deze arbeidskrachten dienen plaats te maken voor een boventallige werknemer, tenzij het tijdelijke werkzaamheden voor ten hoogste 26 weken betreft.

Het is overigens niet zo dat de werkgever alle functies die als passend worden beschouwd aan de werknemer moet aanbieden. In de regel wordt het aanbieden van één passende functie als voldoende geacht.

Herplaatsing in de groep

Maakt de onderneming onderdeel uit van een (internationale) groep? Dan moeten ook passende, nationale en internationale herplaatsingsmogelijkheden binnen de groep bij de beoordeling worden betrokken. De reikwijdte van de herplaatsingsverplichtingen van een werkgever die onderdeel uitmaakt van een groep, hangt af van diverse omstandigheden. Onder meer moet acht worden geslagen op de mate van verwevenheid tussen onderdelen van de groep, of de werkgever zeggenschap heeft over andere onderdelen van de groep, of herplaatsing bij een tot de groep behorende onderneming (in het buitenland) onevenredig kostbaar of anderszins bezwaarlijk is, de economische omstandigheden bij andere onderdelen van de groep, de aard en omvang van de groep, of herplaatsing binnen de groep is toegezegd in een sociaal plan en of de reorganisatie door een ander onderdeel van de groep aan de werkgever is opgelegd.

Bij een (grote) groep van ondernemingen, zal de werkgever veelal niet meteen scherp hebben of herplaatsingsmogelijkheden voorhanden zijn. Het ligt daarom voor de hand dat de werkgever eerst een herplaatsingsgesprek met de werknemer voert en inventariseert wat mogelijk passende functies voor hem of haar zijn. Daarbij kunnen met de werknemer afspraken worden gemaakt omtrent de reikwijdte van de herplaatsing, bijvoorbeeld over de maximale afstand of reistijd naar de werkplek, het minimum salaris, en of de werknemer bereid is in het buitenland te werken. Als een werknemer bijvoorbeeld aangeeft niet in het buitenland te willen werken, dan zal dit de reikwijdte van de herplaatsingsverplichting enigszins beperken en de werkgever in de gelegenheid stellen gerichter onderzoek te doen naar de aanwezigheid van passende functies. Voor zover binnen de groep een passende functie beschikbaar is (of komt), mag van de werkgever worden verwacht dat hij alles doet wat redelijkerwijs in zijn macht ligt om ervoor te zorgen dat de boventallige in het betreffende onderdeel van de groep in dienst worden genomen.

Scholing
Indien de functie niet passend is, maar binnen een redelijke termijn met behulp van scholing wel passend kan worden gemaakt, wordt de functie alsnog als passend beschouwd. Scholing is echter alleen vereist als een functie door de scholing daadwerkelijk passend zou worden. Met andere woorden: er is geen verplichting scholing aan te bieden indien er geen zicht is op herplaatsing in een passende functie. Welke scholing de werkgever moet aanbieden, is afhankelijk van de duur en de kosten van de scholing, waarbij ook de financiële situatie van de onderneming een rol kan spelen. De duur van scholing is wederom gelijk aan de opzegtermijn die door werkgever in acht moet worden genomen.

Omgekeerd afspiegelen?

Wat nu als er een passende functie is waarvoor meerdere werknemers geschikt zijn? Het is dan in beginsel aan de werkgever om te beoordelen welke werknemer het meest geschikt is voor die functie. Er geldt echter een uitzondering op deze regel ingeval een functie vervalt en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een nieuwe (niet met de vervallen functie uitwisselbare) functie. In dat geval moet op basis van zogenaamde omgekeerde afspiegeling worden bepaald aan welke werknemer de functie moet worden aangeboden, zijnde: de werknemer die volgens de ontslagselectie (zie stap 2) als laatste voor ontslag in aanmerking kwam.

NOW-III

Als de werkgever gebruikmaakt van de Derde tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor behoud van Werkgelegenheid (NOW-III) dan geldt naast de herplaatsingsverplichting ook een inspanningsverplichting voor de werkgever om boventallige werknemers naar ander werk te begeleiden. In dat kader rust op werkgevers de specifieke verplichting om tijdens het subsidietijdvak contact op te nemen met de UWV telefoon NOW (artikel 12 lid e NOW-III). Verzuimt een werkgever dit te doen, dan wordt het totale subsidiebedrag met 5% verlaagd.

Conclusie

Hoewel de herplaatsingsverplichting ‘slechts’ een inspanningsverplichting is, vergt dit van de werkgever een zeer actieve houding. Wij adviseren dan ook om tijdens het gesprek waarin de werknemer wordt geïnformeerd over de boventallig verklaring – uitgebreid stil te staan bij de herplaatsingsmogelijkheden en – bij voorkeur – op schrift afspraken te maken over de reikwijdte van de herplaatsingsverplichting. Dit om bovengenoemd risico op afwijzing van de ontslagaanvraag voor zover mogelijk te beperken.

Wilt u meer weten over de te nemen stappen bij een reorganisatie of heeft u  naar aanleiding van deze blog vragen? Neem dan contact op met Carola Meyer-de Swaan (meyer@boontje.nl) of Joris de With (dewith@boontje.nl) telefonisch via 020 – 572 7190. Ons Corona Reorganisatie Team staat voor u klaar.