AOW Verplicht opnemen vakantie- en verlofdagen?

Verplicht opnemen vakantie- en verlofdagen?

Vanwege de (gevolgen van) de crisis rondom COVID-19, zitten veel werknemers deze dagen verplicht thuis. Alhoewel voor bepaalde werknemers thuiswerken een oplossing biedt, geldt dit niet voor alle werknemers. Velen zitten daardoor deze dagen thuis zonder te werken. De werkgever moet hen in beginsel volledig doorbetalen. Dit kan voor werkgevers onrechtvaardig voelen, zeker als een werknemer al stuwmeren aan vakantie-en verlofdagen heeft opgebouwd. De vraag die in dit verband rijst, is of een werkgever de werknemer kan verplichten om zijn of haar vakantie- en verlofdagen op te nemen. In deze blog gaan we op die vraag in.

Onderscheid tussen vakantie- en verlofdagen

Bij de vraag of een werknemer kan worden verplicht vakantie- en of verlofdagen op te nemen, moet allereerst een onderscheid worden gemaakt tussen vakantiedagen en verlofdagen. Alhoewel de termen vaak door elkaar worden gebruikt, zijn deze juridisch gezien verschillend:

• Vakantiedagen vallen onder het strenge regime van de vakantiewetgeving. Volgens dit strenge regime kan een werknemer in beginsel niet worden verplicht vakantiedagen op te nemen.
• Verlofdagen daarentegen vallen niet onder de vakantiewetgeving, waardoor het strenge regime van de vakantiewetgeving niet van toepassing is. De partijafspraak is in het geval van verlofdagen leidend, waardoor afspraken over verplichte opname van deze dagen kunnen worden gemaakt.

De (Europese) wetgever heeft het begrip ‘vakantie’ niet gedefinieerd. Het Europese Hof van Justitie heeft het doel van vakantie in het kader van de Arbeidstijdenrichtlijn in zijn rechtspraak beschreven als ‘de werknemer in staat te stellen uit te rusten en over een periode van ontspanning en vrije tijd te beschikken’. Hiermee onderscheidt het begrip zich ten opzichte van verlof, waarbij het gaat om het verkrijgen van tijd om aan een bepaalde verplichting te voldoen die niet uit de arbeidsovereenkomst voortvloeit, zoals bijvoorbeeld zwangerschapsverlof, verlof om te verhuizen of te trouwen. Kortom: bij verlof draait het niet om ‘ontspanning’ en ‘vrije tijd’, maar om het beschikbaar krijgen van tijd om aan een bepaalde verplichting te voldoen die niet volgt uit de arbeidsrelatie. Om aan de kwalificatie van ‘vakantie’ te ontkomen, zal er dus een ‘bestemmingsvereiste’ aan de vrije dag moeten worden verbonden. In dat geval is de vrije dag niet meer vrij te besteden, waardoor de dag niet meer valt te kwalificeren als ‘vakantie’.

Een discussie die vaak speelt is of atv- en adv-dagen aan te merken zijn als verlofdagen. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad zijn atv-regelingen in het algemeen in het leven geroepen om het verlies van arbeidsplaatsen tegen te gaan en nieuwe arbeidsplaatsen te creëren. Dit brengt mee dat de atv-regeling niet (zoals een vakantiedag wel) ten doel heeft de werknemer in verband met de werkbelasting die op hem drukt, betaald verlof te verschaffen. Hieruit vloeit voort dat er een bestemming aan de atv-dagen verbonden is, waardoor de atv-dagen aan te merken zijn als verlofdagen. De werknemer kan namelijk geen vrije invulling geven aan zo’n dag. Atv-dagen vallen daarmee niet onder de vakantiewetgeving.

Zoals bij veel andere aspecten binnen het arbeidsrechtelijke spectrum, geldt dat ook voor de vraag of vrije dagen als ‘vakantiedag’ of ‘verlofdag’ kunnen worden aangemerkt, “wezen voor schijn” gaat. De enkele stempel ‘verlof’ zal dus niet voldoende zijn om aan de kwalificatie van ‘vakantie’ te ontkomen.

Vakantiedagen

Als sprake is van een vakantiedag, is het dwingendrechtelijke vakantieregime van toepassing. Wettelijke vakantiedagen vervallen in beginsel zes maanden na afloop van het jaar waarin zij zijn opgebouwd, mits een werkgever alle zorgvuldigheid heeft betracht om zijn werknemer daadwerkelijk de vakantie te laten opnemen en hem heeft gewezen op het aanstaande verval bij het niet-opnemen van deze dagen. Voor bovenwettelijke vakantiedagen geldt dat deze na vijf jaar verjaren.

Als sprake is van vakantiedagen, is het in beginsel niet mogelijk om de werknemer te verplichten deze dagen op te nemen. Wel is het uiteraard mogelijk om in samenspraak met de werknemer de mogelijkheid te verkennen om vakantie op te nemen. Voor bovenwettelijke vakantiedagen geldt bovendien dat afkoop van deze vakantiedagen mogelijk is, mits daar overeenstemming over bestaat tussen werkgever en werknemer.

In de literatuur en rechtspraak komt naar voren dat het onder bepaalde voorwaarden toch mogelijk is om eenzijdig de periode te bepalen waarin vakantiedagen dienen te worden opgenomen. Aan de volgende voorwaarden moet dan zijn voldaan:

• De mogelijkheid is vooraf schriftelijk opgenomen in een schriftelijke arbeidsovereenkomst of CAO;
• De bepaling staat niet in de weg aan de mogelijkheid voor de werknemer om vakantierechten te sparen;
• De werkgever stelt de vakantie tijdig vast zodat dat de werknemer gelegenheid heeft tot het treffen van voorbereidingen voor de besteding van de vakantie;
• De bepaling niet leidt tot afbreuk aan de recuperatiefunctie van de vakantie;
• Het vaststellen van de vakantiedagen is niet in strijd met de vereisten van goed werkgeverschap.

Er is geen eenduidig antwoord op de vraag wanneer de vaststelling tijdig is. Indien de werknemer op een korte termijn wordt verplicht vakantie op te nemen, lijkt er een risico te bestaan dat een rechter de handelwijze in strijd acht met de vakantiewetgeving.

Verlofdagen

Voor verlofdagen geldt dat de partijafspraken leidend zijn. Er kan daarom worden afgesproken dat de werkgever de werknemer kan verplichten verlofdagen op te nemen. Werkgevers zullen er verstandig aan doen om verlofregelingen met voldoende waarborgen te omkleden, zodat werknemers niet alsnog verlofstuwmeren opbouwen en/of er een verplichting zal ontstaan om de verlofdagen uit te betalen na einde dienstverband.

Samenvattend: vakantiedagen en verlofdagen in tijden van corona

• In beginsel kan een werkgever een werknemer nietverplichten om vakantiedagen op te nemen. Indien deze mogelijkheid vooraf schriftelijk is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst of CAO, is dit mogelijk anders;
• Op verlofdagen is het vakantierecht niet van toepassing; de werkgever en werknemer zijn dus vrij zelf afspraken te maken omtrent het (verplicht) opnemen en het verval van deze dagen.

Meer weten?

Meer weten over (de opname van) vakantie- en verlofdagen? Neem contact op met Dianne van Moerkerk (vanmoerkerk@boontje.nl) of Yillis Smit (smit@boontje.nl). Dat kan ook telefonisch via 020 – 572 7190. Uiteraard staat ons Corona Crisis Team voor u klaar bij al uw vragen in arbeidsrechtelijk verband.