Arbeidsovereenkomst Verstrekken negatieve referentie over oud werknemer onrechtmatig?
Recent heeft het hof Arnhem-Leeuwarden een uitspraak gedaan over de vraag of de negatieve referentie die een werkgever over een oud werknemer (een docent) verstrekte onrechtmatig is. De docent stelde namelijk dat hij zijn nieuwe baan hierdoor zou zijn misgelopen. De docent werd in het ongelijk gesteld. Het hof oordeelde namelijk dat de werkgever niets verkeerd deed met het verstrekken van de negatieve referentie aan de potentieel nieuwe werkgever.
Belangrijk om op te merken is dat de werkgever in deze zaak onder meer gelijk kreeg omdat de docent zijn voormalig werkgever zelf als referentie had opgegeven. Ook was onderling niet afgesproken dat bepaalde informatie niet mocht worden verstrekt. Verder geldt in het algemeen dat de voormalig werkgever altijd gehouden is zo correct mogelijke informatie te verstrekken aan potentieel nieuwe werkgevers.
Hoewel de werkgever in deze zaak dus niet onrechtmatig handelde, zijn er situaties denkbaar waarin een werkgever wél onrechtmatig handelt (tegen zowel oud-werknemers, potentieel nieuwe werkgevers of derden). Want hoe zit het bijvoorbeeld als de potentieel nieuwe werkgever op eigen houtje ex-werkgevers gaat benaderen? Of wanneer in een vaststellingsovereenkomst is afgesproken dat een positief getuigschrift en positieve referenties worden verstrekt? Genoeg vragen die ons aanleiding geven op een rij te zetten waar rekening mee moet worden gehouden bij het verstrekken en opvragen van referenties over oud werknemers/sollicitanten.
Geen toestemming van de sollicitant in strijd met de AVG
Het opvragen en verstrekken van referenties is een vorm van screening. Door een sollicitant te screenen kan de potentieel nieuwe werkgever een inschatting maken van de betrouwbaarheid en integriteit van de sollicitant. Referenties zeggen dus iets over een sollicitant en door middel van referenties is een sollicitant (in)direct identificeerbaar. Dit maakt dat referenties kunnen worden aangemerkt als persoonsgegevens en daarmee is de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) van toepassing.
Hoofdregel is dat referenties opvragen alleen mag als aan de vereisten uit de AVG is voldaan. Kort gezegd moet (in ieder geval) sprake zijn van een legitiem doel, het screenen moet noodzakelijk zijn voor het doel en de sollicitant moet over de screening worden geïnformeerd. Verder moet er een verwerkingsgrondslag bestaan (zoals bedoeld in artikel 6 AVG). Het hof merkt daarover op dat “wanneer een sollicitant in een sollicitatieprocedure zijn ex-werkgever aanwijst als referent, hij daarmee toestemming geeft in het afgeven van gegevens over zijn persoon en over zijn functioneren”.
Kortom: de sollicitant (oud werknemer) moet toestemming geven om de referent (voormalig werkgever) te mogen benaderen en dus referenties te mogen ontvangen. Is deze toestemming er niet en wordt de ex-werkgever toch benaderd, dan zou dit handelen strijd met de AVG kunnen opleveren. Andersom kan worden bepleit dat de ex-werkgever óók in strijd zou handelen met de AVG indien referenties zonder toestemming worden verstrekt. Word je als voormalig werkgever benaderd om een referentie te geven, dan is het aan te raden om bij de oud werknemer te verifiëren of je daadwerkelijk als referent bent opgegeven of dat die werknemer jou alsnog toestemming geeft. Het staat de voormalig werkgever vrij om – indien hij benaderd wordt door de potentieel nieuwe werkgever – te besluiten geen referenties te verstrekken. Overigens is het nog wel de vraag hoe dit ‘toestemmingsvereiste’ zich verhoudt met het standpunt van de Autoriteit Persoonsgegevens, nu zij meent dat toestemming in de relatie potentieel werkgever – sollicitant in principe niet als geldige verwerkingsgrondslag kan worden gebruikt.
Verstrekken van incorrecte informatie onrechtmatig
Als aan de ene kant vaststaat dat aan de potentieel nieuwe werkgever toestemming is gegeven om de referent te benaderen en aan de andere kant vaststaat dat aan de voormalig werkgever toestemming is gegeven om referenties te verstrekken, volgt de vraag welke informatie dan wel en niet mag worden verstrekt. Als uitgangspunt geldt dat enkel informatie mag worden verstrekt die relevant is voor functie waarop wordt gesolliciteerd. Verder volgt uit artikel 7:656 lid 5 BW dat de voormalig werkgever een zo correct mogelijk beeld van de sollicitant dient te schetsen. Er mogen geen onjuiste mededelingen worden gedaan. Indien relevante informatie wordt achtergehouden terwijl dit wel van belang zou zijn voor de nieuwe functie, dan zou de ex-werkgever onrechtmatig kunnen handelen tegenover de potentieel nieuwe werkgever en derden. Ook het ongevraagd melden van zaken die niet relevant zijn voor de functie kan onrechtmatigheid of strijd met goed werkgeverschap opleveren tegenover de ex-werknemer. De informatie dient dus een waarheidsgetrouw beeld van de sollicitant te geven, maar wordt begrensd door wat relevant is voor de functie.
Handelen in strijd met gemaakte afspraken onrechtmatig
De oud werknemer kan met zijn voormalig werkgever afspreken dat bepaalde informatie niet zal worden verstrekt. Meestal is dat onderdeel van gemaakte afspraken in een vaststellingsovereenkomst. Je spreekt dan bijvoorbeeld af dat er een positief luidend getuigschrift zal wordt afgegeven en gelijkluidende referenties zullen worden verstrekt. Op het moment dat wel een referentie wordt verstrekt, moet de werkgever aan de ene kant rekening houden met het schetsen van een correct en waarheidsgetrouw beeld over de oud werknemer en aan de andere kant met de afspraken die zijn gemaakt. Om te voorkomen dat onrechtmatig wordt gehandeld jegens de potentieel nieuwe werkgever (want onvolledig beeld) of de oud-werknemer (want in strijd met de gemaakte afspraken) kan het soms verstandig zijn om in het geheel af te zien van het verstrekken van een referentie. In de praktijk komt het ook nog wel voor dat een voormalig werkgever in zo’n geval aangeeft dat die vanwege afspraken zich daar niet verder over kan uitlaten. Soms zegt dit ook al genoeg en kan de potentieel nieuwe werkgever zelf conclusies trekken.
Conclusie
Om onrechtmatig handelen bij het verstrekken van referenties te voorkomen of beperken, raden wij aan om als ex-werkgever eerst bij de oud-werknemer na te gaan of je inderdaad als referent bent opgegeven en daarmee dus toestemming is gegeven om de persoonsgegevens te verwerken. In geval deze toestemming er is, dient te worden bekeken welke informatie aan de potentieel nieuwe werkgever mag worden verstrekt. Daarbij geldt dat er een correct en waarheidsgetrouw beeld moet worden geschetst, enkel informatie mag worden gedeeld die relevant is voor de functie en dat rekening moet worden gehouden met eventueel met de oud-werknemer gemaakte afspraken.
Meer weten over privacyregels met betrekking tot sollicitanten of op de werkvloer? Neem dan contact op met Lilach Zalait, Danny Vesters of Suzan van der Meer.