Geen onderdeel van een categorie Regeerakkoord en Flex: wat biedt de toekomst?

In de komende weken licht Boontje Advocaten voor u een aantal aspecten uit het Regeerakkoord nader toe. Wat houden de voorgenomen wijzigingen in en zou u hiermee nu al rekening moeten/kunnen houden? Als eerste wordt de toekomst van flexibele arbeid besproken. Hoe kijken de coalitiepartners aan tegen oproepcontracten en payrolling?

Voor een overzicht van de voorgenomen wijzigingen op het gebied van oproepcontracten en payrolling verwijzen wij naar de overzichtsblog van onze collega Björn Schouten.

• Oproepcontracten

We onderscheiden 3 soorten oproepcontracten:

• een voorovereenkomst tot het verrichten van oproepen;
• een min/max-overeenkomst; en
• een oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (mup).

Een voorovereenkomst is een soort raamovereenkomst. De werkgever is niet verplicht de oproepkracht op te roepen en de oproepkracht is niet verplicht om aan oproepen gehoor te geven. Op het moment dat de oproepkracht wordt opgeroepen ontstaat er een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Als de oproepkracht voor de vierde keer wordt opgeroepen, ontstaat direct een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Een min/max-overeenkomst houdt het midden tussen een parttime arbeidsovereenkomst en een oproepovereenkomst. Met een min/max-overeenkomst ontstaat direct een arbeidsovereenkomst. De werkgever garandeert een minimum aantal uren werk, maar heeft daarnaast de vrijheid om de werknemer daarboven nog op te roepen tot het maximum aantal overeengekomen uren.

Een mup-overeenkomst is een arbeidsovereenkomst, maar de oproepkracht hoeft alleen arbeid te verrichten als hij wordt opgeroepen. De werkgever is verplicht de oproepkracht op te roepen en de oproepkracht moet aan een oproep gehoor geven. In principe moet de werkgever loon betalen als de oproepkracht geen werk verricht door een oorzaak die in de risicosfeer ligt van de werkgever. Dit risico kan gedurende de eerste 6 maanden worden uitgesloten en dat zien we in de praktijk dus ook vaak in een mup-overeenkomst.

Met de voorgestelde wijziging (kort gezegd: oproepkrachten zijn niet verplicht gehoor te geven aan een oproep en bij afzegging hebben zij recht op loon) lijkt de oproepovereenkomst nog het meest op de voorovereenkomst. De mup-overeenkomst lijkt niet langer mogelijk te zijn, nu het kenmerkende element van de mup-overeenkomst (werknemer is verplicht aan de oproep gehoor te geven) komt te verdwijnen. Risico van de voorovereenkomst is echter dat na de vierde oproep een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Dat is natuurlijk vaak niet wat partijen (of in ieder geval de werkgever) wensen.

Afhankelijk van de manier waarop de wijziging wordt vormgegeven (treedt de wetswijziging onmiddellijk in werking? En is afwijking van de wet nietig?), zijn de gevolgen van deze wijziging mogelijk groot voor bestaande oproepcontracten. Om die reden kan het goed zijn om huidige oproepcontracten alvast onder de loep te nemen, zodat het risico op (ongewenste) arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd wordt voorkomen.

• Payrolling

Payrolling blijft mogelijk, maar het soepeler arbeidsrechtelijk regime van de uitzendovereenkomst wordt buiten toepassing verklaard en werknemers moeten qua arbeidsvoorwaarden ten minste gelijk worden behandeld als werknemers bij de inlener. Daarnaast gaat het kabinet het begrip payrolling fundamenteler bezien in het licht van het bij elkaar brengen van formeel en materieel werkgeverschap. Wat wordt hier nu eigenlijk gezegd?

Met betrekking tot de uitzendovereenkomst kennen we een soepeler arbeidsrechtelijk regime. Zo is de ketenregeling pas na 26 weken van toepassing (in die periode mogen dus onbeperkt arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden gesloten), kan voor de eerste 26 weken in de uitzendovereenkomst een uitzendbeding worden opgenomen (waarin is bepaald dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt als de inlener de inlening eindigt) en kan voor de eerste 26 weken de loondoorbetalingsverplichting worden uitgesloten (tijdens deze periode geldt dus: geen arbeid, geen loon). Bij CAO kunnen de hiervoor genoemde termijnen van 26 weken worden verlengd tot 78 weken. Dit is ook gebeurd in de ABU CAO en de NBBU CAO.

Onlangs heeft de Hoge Raad bepaald dat het voor de kwalificatie van de uitzendovereenkomst niet nodig is dat de (uitzend)werkgever een “allocatiefunctie” vervult. Dat betekent dat het niet nodig is dat hij vraag en aanbod bij elkaar brengt. In het geval van payrolling is dat vaak ook niet het geval: bedrijf A draagt een persoon aan bij het payrollbedrijf, waarna deze persoon bij het payrollbedrijf in dienst treedt om vervolgens bij bedrijf A aan het werk gaat. Het payrollbedrijf is dan de formele werkgever en bedrijf A de materiële werkgever. Het voordeel voor bedrijf A is dat de door hem gewenste persoon bij hem aan het werk is, zonder dat hij de werkgeversrisico’s draagt (denk aan ziekte, ontslag etc.).

Door de uitspraak van de Hoge Raad kan payrolling ook worden gekwalificeerd als uitzending. Daarmee is ook het soepeler arbeidsrechtelijk regime van toepassing op payrolling. Volgens de coalitiepartners is dit ongewenst.

Wat zouden de gevolgen van de voorgestelde wijzigingen kunnen zijn voor de praktijk? We noemen er een paar:

• Het “normale” arbeidsrechtelijk regime wordt van toepassing op payrolling. Dat betekent bijv. dat sneller een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat en dat er sneller een verplichting tot loondoorbetaling bestaat. Gevolg hiervan is dat payrolling minder “flexibel” wordt. Gevolg daar weer van is dat payrolling naar alle waarschijnlijkheid duurder wordt, waarmee payrolling als instrument ook minder aantrekkelijk wordt.
• De vraag is wat de coalitiepartners bedoelen met het “bij elkaar brengen van formeel en materieel werkgeverschap”. Als dit inhoudt dat – in het hiervoor gegeven voorbeeld – bedrijf A ook als formeel werkgever van de payrollmedewerker kan worden aangemerkt, dan draagt hij als gevolg daarvan ook de werkgeversrisico’s. Het uitsluiten van die risico’s is nu juist mogelijk een van de redenen geweest om te kiezen voor payrolling. Ook hierdoor zou payrolling minder aantrekkelijk worden.
• Als payrolling niet langer als uitzending kwalificeert, dan betekent dit waarschijnlijk ook dat veel payrollbedrijven niet langer onder de werkingssfeer van de ABU CAO vallen en niet langer verplicht worden om zich aan te sluiten bij het STIPP pensioenfonds.

Ook hier geldt dat de (directe) gevolgen van de voorgenomen wijziging mede afhangen van de vraag of de wijziging direct in werking treedt of dat er bijv. overgangsrecht gaat gelden. Als wijziging (1) bijvoorbeeld direct in werking treedt, dan kan het zijn dat een payrollwerkgever opeens medewerkers voor onbepaalde tijd in dienst heeft. Treedt wijziging (2) direct in werking, dan kunnen bedrijven die payrollmedewerkers met wie zij in eerste instantie geen arbeidsovereenkomst hadden tóch een arbeidsovereenkomst met deze medewerkers hebben met alle (werkgevers)risico’s van dien.

Wilt u dat wij meedenken over de situatie binnen uw bedrijf? Neem dan contact op met Loes Wevers of Danny Vesters.