Geen onderdeel van een categorie Geen adviesrecht OR bij een doorstart uit faillissement

Een uitspraak van de Ondernemingskamer (OK) in Amsterdam heeft onlangs meer duidelijkheid gegeven over een onderwerp waarover de meningen tot dusverre uiteenliepen: de adviesrol van de ondernemingsraad (OR) bij faillissement.

Wat was de situatie?

 In december 2015 ging drogisterijketen DA failliet. De curatoren besloten tot een doorstart, maar vroegen de OR daarbij niet om advies. De OR was het daarmee niet eens en verzocht de rechter vervolgens (onder meer)  de verkoop ongedaan te maken, waarbij een beroep werd gedaan op artikel 25 Wet op de Ondernemingsraden (WOR). Op grond van dat artikel heeft de OR adviesrecht bij voorgenomen besluiten die bijvoorbeeld zien op de beëindiging van (een belangrijk deel van) de werkzaamheden van de onderneming (zoals een reorganisatie) of de overdracht van (een deel van) de zeggenschap van de onderneming.

 Oordeel OK: advies OR niet van wezenlijke invloed in faillissementssituatie

 De OK overweegt het volgende:

• het adviesrecht uit de WOR gaat uit van de situatie dat de onderneming niet in betalingsmoeilijkheden verkeert (insolvabel is);
• het uitbrengen van advies door de OR moet plaatsvinden op een moment dat het advies nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit.

Volgens de OK is het zeer de vraag in hoeverre het advies van de OR bij een doorstart nog van wezenlijke invloed zou kunnen zijn, gelet op het grote belang van de onderneming bij een hoge opbrengst van de boedel. De invloed en reikwijdte van het advies(recht) van de OR wordt namelijk onder andere beperkt door het doel van het faillissementsrecht. Eén van de hoofdtaken van een curator is immers de vereffening van de boedel, zodat er zo veel mogelijk schulden kunnen worden voldaan. De curator heeft in dat kader specifieke bevoegdheden die afbreuk (kunnen) doen aan de rechten die anderen (bijvoorbeeld werknemers) in een normale situatie hebben (zoals ontslagbescherming).

De OK oordeelde in deze zaak dus dat de OR niet om advies hoefde te worden gevraagd. Ten aanzien van de vraag of er nog uitzonderingen mogelijk zijn, doet de OK geen (concrete) uitspraak. Mogelijk moet de curator, in het geval hij de onderneming enige tijd voortzet, de OR onder bepaalde omstandigheden toch om advies vragen.

Tip: wel informeren OR

De OK overweegt nog dat een curator er goed aan kan doen de OR te informeren over de stand van zaken en actuele ontwikkelingen in het faillissement, zoals de voortgang in een eventueel overnameproces. Het is daarom wel raadzaam de OR mee te nemen in het proces (vlak) voor, tijdens en na het faillissement en hen tekst en uitleg te geven.

Opvallend: SER ander oordeel

Opvallend is dat de Sociaal-Economische Raad (SER) dit jaar nog heeft aangegeven van mening te zijn dat de WOR tijdens (en voor) een faillissementssituatie wel degelijk toepassing is en in dat kader nog (praktische) voorstellen heeft gedaan op basis waarvan de positie van de OR in deze fase wordt versterkt. De OK is duidelijk een andere mening toegedaan, al moet gezegd worden dat de feiten en omstandigheden in elke zaak weer hun eigen rol spelen. Ook gezien de huidige discussie over de zgn. “pre-packregeling” (waarbij al vóór faillissement een doorstart wordt voorbereid), blijft de rol van de OR in faillissementssituaties waarschijnlijk nog onderwerp van debat. Tijdig juridisch advies inwinnen door zowel de OR als de onderneming is daarom nog steeds belangrijk.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Yvette Dissel, Carola Meyer-de  Swaan of Merel Huijbers.